Francisco Huenchumilla Jaramillo
Senador
Según Zaffaroni, el derecho penal tiene fases cíclicas que deambulan entre períodos liberales y autoritarios. Algo parecido viene sucediendo en Chile, con su actual sistema punitivo, que se puede clasificar bajo la noción de neopunitivismo; entendido ello como la corriente político-criminal que se caracteriza por la renovada creencia mesiánica de que el poder punitivo puede y debe llegar a todos los rincones de la vida social, hasta el punto de confundir por completo la protección civil y el amparo constitucional, con el derecho penal mismo. Dentro de esta fase se inscribe el modelo penal de la seguridad ciudadana.
Este giro punitivo, es un fenómeno de expansión e intensificación de la legislación y aplicación del derecho penal, que implica el abandono de la tradicional idea de que es un derecho “de última ratio”, para pasar a conformar un elemento clave y central de la política social en general, y de la gestión de gobierno.
Los ejemplos paradigmáticos de medidas que evidencian el neopunitivismo son el aumento de las escalas penales; la tipificación creciente de nuevos delitos; el recurso cada vez mayor a la prisión, tanto en calidad de pena como de medida “preventiva”; la pérdida y desinversión en recursos tendientes a la resocialización, la baja en la edad de imputabilidad, etc. Por medio de este giro, se ha transitado de un «derecho penal liberal», interpretado desde una política criminal orientada al aseguramiento de los derechos individuales del acusado, a un «derecho penal liberado», de tales límites y controles que se orienta al combate de la criminalidad como cruzada contra el mal.
Según Díez Ripollés, fundamental en esto es el papel que representan la «opinión pública», como gestionadora de políticas criminales. También los medios de comunicación de masas, por sí mismos, en amplificación de las demandas de aquella o de otros intereses, son determinantes: «una opinión pública favorable es capaz de desencadenar por sí sola respuestas legislativas penales».
Ahora bien, este “giro” penal no es un hecho o un conjunto de hechos, generados a su vez por una determinada realidad empírica concerniente al fenómeno de la delincuencia, sino que son el fruto de una determinada idea en el campo de lo político. No es una mera política criminal; trasciende este ámbito, porque conlleva la penalización de la sociedad. Es, de hecho, una de las principales medidas de seguridad que adopta el llamado “derecho penal del enemigo”. A su vez, éste es una consecuencia de la imposición hegemónica del sistema neoliberal, y su expansión es producto del fenómeno de la globalización.
Es indudable la existencia de esta expansión penal en el caso en Chile, por ejemplo, dado el aumento de penas y la ampliación de la prisión preventiva para los delitos contra la propiedad en la ley N° 20.931, llamada “Ley Corta Anti Delincuencia”, que “facilita la aplicación efectiva de las penas establecidas para los delitos de robo, hurto y receptación y mejora la persecución penal en dichos delitos”; así como en otros proyectos y mociones parlamentarias que se inspiran en la misma ideología de criminalización de la sociedad.
Así, “la búsqueda y lucha contra las causas sociológicas que determinan la delincuencia, resulta dejada de lado. La sociedad no admite, o restringe notablemente, sus responsabilidades en la génesis y abordaje de la delincuencia”, bajo la convicción de que la criminalidad tiene su explicación en la libre voluntad del delincuente, y no en carencias sociales que puedan condicionar su comportamiento. De este modo, a la sociedad –y a los gobiernos–, se les exime de ocuparse de las privaciones sociales, que con su funcionamiento, han hecho aparecer en ciertos individuos o sectores sociales.
En otras palabras, pudiéramos decir que en Chile el combate a la delincuencia se ha entregado sólo al derecho penal como política criminal, en desmedro de la criminología, la prevención del delito en sus modelos preventivo social y preventivo situacional, y podríamos agregar, las políticas de anticipación de información o de inteligencia.
De esta doctrina de la seguridad deriva, además, la transformación de la prisión preventiva en pena anticipada, y el atentado que ella significa al derecho de toda persona a su libertad personal, y la consiguiente presunción de su inocencia.
La prisión preventiva ha sido uno de los temas más medulares, que ha merecido profundos debates en la doctrina; principalmente por la forma en que ha sido utilizada en los países latinoamericanos, identificándola como el modo de reacción penal del sistema de administración de Justicia Criminal por excelencia; y convirtiéndose en un mecanismo de control social que es utilizado en forma constante, sin tener en cuenta criterios de proporcionalidad o racionalidad. La prisión preventiva y la excepción la libertad ha sido la regla, en abierta contradicción con los postulados constitucionales.
La prisión preventiva, admitida como un mal necesario en todos los ordenamientos jurídicos, representa hoy una de las más graves intromisiones que puede ejercer el poder penal del Estado en la esfera de la libertad del individuo, sin que medie todavía una sentencia penal firme que la justifique. Consiste en la total privación del imputado de su derecho fundamental a la libertad ambulatoria, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante la sustanciación del proceso penal. En consecuencia, sólo puede estar justificada en la medida que resulte absolutamente imprescindible para la defensa de los bienes jurídicos fundamentales, y en la medida en que no haya otros mecanismos menos radicales para conseguirla, por lo que no debe prolongarse más allá de lo necesario.
Desde ningún punto de vista puede atribuirse a la prisión preventiva la función de anticipar la pena; ni desde el punto de vista punitivo, ni desde la perspectiva intimidatoria o ejemplar. Mucho menos, se puede normalizar su creciente aumento y su naturalización. Esto es evidente porque, sólo partiendo de la presunción de culpabilidad del imputado, se puede justificar su reclusión con fines de intimidación o de ejemplo.
Tampoco puede atribuirse a la prisión preventiva un fin de prevención especial, a los efectos de evitar la comisión de otros delitos por la persona a la que se le priva su libertad: dicha concepción conlleva una presunción de culpabilidad, entendiéndose la privación de libertad como un remedio frente a la temida peligrosidad del imputado, en circunstancias que dicha peligrosidad sólo puede ser valorada cuando se tenga la certeza de que es culpable (sentencia definitiva).
Por las mismas razones, no es defendible la tesis de que la prisión preventiva deba cumplir la función de calmar la alarma social que haya podido producir el hecho delictivo, cuando aún no se haya determinado quién es el responsable. Sin embargo, eso es lo que ha estado sucediendo, desde que el modelo penal garantista –fundado en el pleno respecto a los derechos y libertades fundamentales de las personas, y que motivó la reforma de los procesos penales en toda Latinoamérica–, comenzó a ser superado por el modelo penal de la seguridad ciudadana, bajo los supuestos y las consecuencias que ello implica.
No obstante, esta política neopunitivista es también el resultado del fracaso y error, en las áreas que conciernen primariamente al interés y bien de la comunidad general, como la economía, la seguridad social, y las propias vías de desarrollo del sistema político.
Es de esperar que en esta lucha nacional por la dignidad, se haga conciencia acerca de esta otra manifestación del neoliberalismo. Y así como se rechaza el libre mercado y sus abusos, o la depredación de la naturaleza, dada la explotación industrial desmedida y no sustentable, esta expansión del derecho penal debe ser vista como otra forma de discriminación y castigo, así como un claro atentado a los derechos esenciales de las personas que ya son víctimas de la desigualdad y la falta de solidaridad social.
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